타인으로부터 돈을 차용하고 가등기를 설정하여 주면서 본등기에 필요한 서류도 교부하여 주었는데 변제기일을 지키지 못한 것을 악용하여 본등기 후 제3자에게 매각하려는 경우

가등기에는 담보를 목적으로 하는 담보가등기와 매매예약 등에 의한 일반의 가등기가 있는데,
그 판단여부에 관하여 판례는 “당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다” 라고 하고 있습니다.

 또한 담보가등기인지의 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정된 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 하고 있습니다.
따라서 위 사안에서는 등기부상 매매예약에 의한 가등기로 되어 있다고 할지라도 실제로는 담보가등기에 해당된다고 할 수 있습니다.

 가등기담보에관한법률 제3조, 제4조에 의하면 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채권자는 목적부동산의 시가를 평가하여 그 평가액에서 채권액을 공제한 금액을 채무자에게 통지하고 2개월간의 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하고 가등기에 기한 본등기를 청구하여 소유권을 취득함으로써 채권회수에 대신할 수 있다고 하고 있습니다.

 그러므로 위와 같은 절차를 거치지 아니한 경우라든지, 설령 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 경우에는 무효라고 할 수 있습니다.

 위 사안에서는 채권자는 청산절차를 이행하지 않았으므로 비록 본등기를 마쳤다 하더라도 무효로 되어 소유권을 취득할 수 없다고 할 수 있으나 채권자가 본등기 후 이러한 사실을 모르는 선의의 제3자에게 매각하였을 경우에는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 하겠습니다.

 따라서 채무자는 채권자가 선의의 제3자에게 매도하기 이전에 처분금지가처분신청을 하고 채권자 명의로 이전된 소유권이전등기를 말소하여 달라는 소송을 제기하면서 청산절차를 거쳐야 할 것입니다.